VGH Kassel
Beschl. v. 1.11.1990
14 TH 2764/90


Ausschank von Getränken in Vereinsräumen

GaststG §§ 1 I, 2 I, 23 II, 31; GewO § 15 II

1. Die Qualifizierung des Ausschanks von Getränken in Vereinsräumen eines Billard-Clubs als Betrieb eines Gaststättengewerbes entfällt nicht dadurch, daß zu dem Vereinslokal nicht jedermann, sondern nur Vereinsmitglieder Zutritt haben.
2. Soweit durch den Verkauf der Getränke zu einem "Einheitspreis" von 2,50 DM tatsächlich ein die Selbstkosten übersteigender Überschuß erwirtschaftet wird, kommt es für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit nicht darauf an, ob die Vereinssatzung eine Gewinnabsicht ausschließt und zu welchen Zwecken der Gewinn verwandt wird.


Zum Sachverhalt:


Der Ast., ein eingetragener Verein, der sich nach § 2 seiner Vereinssatzung die Förderung des Billardsportes zum Zweck gesetzt hat, wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Verfügung, mit der ihm unter Androhung eines Zwangsgeldes aufgegeben worden ist, die Verabreichung von Getränken in den Vereinsräumen zu unterlassen. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Ast. in erster Instanz erfolglos gebliebenes Aussetzungsbegehren weiter.

Aus den Gründen:

Zutreffend ist die Untersagungsverfügung auf § 15 II GewO, der nach § 31 GaststG Anwendung findet, gestützt. Danach kann die Fortsetzung eines Betriebes verhindert werden, wenn ein Gaststättengewerbe, zu dessen Beginn eine Erlaubnis erforderlich ist, ohne diese Erlaubnis begonnen wird.

Der Ast. betreibt in seinen Vereinsräumen ein Gaststättengewerbe i. S. des § 1 I Nr. 1 GaststG, für das er die nach § 2 I GaststG erforderliche Erlaubnis nicht besitzt. Die Vereinsräunie, in denen er Getränke zum Verzehr verabreicht, sind zumindest einem bestimmten Personenkreis i. S. des § 1 I GaststG zugänglich. Im Gegensatz zu einem Zugänglichsein lediglich für einzelne individualisierbare Personen, z. B. bei Hochzeitsfeiern oder häuslichen Partys, handelt es sich gerade bei den Mitgliedern eines Vereins um einen in seiner Zusammensetzung nicht übersehbaren Personenkreis, der das Tatbestandsmerkmal "bestimmte Personen" erfüllt (Michel-Kienzle, GaststG, 10. Aufl., § 1 Rdnr. 49; OVG Münster, GewArch 1976, 236). Die Eigenschaft als Gaststättengewerbe entfällt also nicht dadurch, daß zu den Vereinsräumen des Ast. nicht jedermann, sondern - wie vom Ast. selbst vorgetragen - lediglich die Mitglieder des Vereins, dessen Mitgliederzahl nicht begrenzt und bei dem ein Wechsel im Bestand der Mitglieder jederzeit möglich ist, Zutritt hat.

Der Ausschank der Getränke erfolgt auch gewerbsmäßig, weil der Ast. durch den Verkauf der Getränke zu einem "Einheitspreis" von 2,50 DM Einnahmen erwirtschaftet, die trotz seiner entgegenstehenden Behauptung bei realistischer Betrachtungsweise die Selbstkosten übersteigen. Es ist allgemein bekannt, daß für Getränke wie Bier, Sprudel, Coca Cola, Fanta, Apfelwein und Apfelsaft sowie andere Fruchsäfte - um solche handelt es sich nach der mit Schriftsatz des Ast. vom 10. 8. 1990 vorgelegten Rechnung - im Einkauf weit niedrigere Preise als - umgerechnet auf übliche Ausschankmengen - 2,50DM zu bezahlen sind. Soweit der Ast. seine Argumentation hinsichtlich eines fehlenden Gewinnstrebens auf die anerkannte Gemeinnützigkeit sowie darauf stützt, daß die Vereinssatzung eine Gewinnabsicht ausschließe, wird dadurch die Gewerbemäßigkeit der vom Ast. betriebenen Schankwirtschaft ebensowenig in Frage gestellt wie durch die Art der Gewinnverteilung selbst. Denn zum einen kommt es auf den Wortlaut der Vereinssatzung nicht an, wenn das tatsächliche Verhalten davon abweicht (Michel-Kienzle, § 1 Rdnr. 7). Zum anderen ist es nicht erforderlich, daß der Betreiber Gewinne für sich selbst erzielen will; es reicht vielmehr aus, wenn mit dem wirtschaftlichen Überschuß tatsächlich gemeinnützige Zwecke verfolgt werden sollten (VGH Mannheim, GewArch 1983, 94 [95]).

Aus eben dieser Gewerbsmäßigkeit des Ausschanks sowohl alkoholischer als auch alkoholfreier Getränke folgt, daß dem Ast. das Privileg des § 23 II 1 GaststG auf Ausnahme von der Erlaubnispflicht nicht zugute kommt. Das Verbot, Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen, erstreckt sich daher zu Recht auch auf alkoholfreie Getränke (Michel-Kienzle, § 23 Rdnr. 5).

Schließlich ist das Einschreiten der Ag. nach § 15 II GewO i. V. mit § 31 GaststG auch nicht ermessensfehlerhaft. Zwar rechtfertigt das Fehlen einer gewerblichen Erlaubnis allein in der Regel nicht die Schließung eines Betriebes, vielmehr muß die Behörde zusätzlich die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit prüfen. Nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens besteht aber keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die Erlaubnisvoraussetzungen für den Betrieb der Schankwirtschaft gegeben sind. Abgesehen davon, daß der Ast. - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bisher keinen Erlaubnisantrag gestellt hat, ist mindestens ungeklärt, ob die persönlichen und räumlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis vorliegen. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daß der weitere Gaststättenbetrieb in den Vereinsräumen des Ast. untersagt worden ist.

Den von der Ag. befürchteten Nachahmungseffekt zu unterbinden liegt auch im besonderen öffentlichen Interesse und rechtfertigt die mit dieser - wenn auch knappen so doch ausreichenden - Begründung angeordnete sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung.

Da auch die Zwangsgeldandrohung im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt ist, hat das VG im Ergebnis dem Eilantrag des Ast. zu Recht den Erfolg versagt. Selbst wenn der angegriffene Beschluß auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruhen sollte, weil - wie der Ast. behauptet - ihm die Gelegenheit verwehrt worden sei, zum Sachvortrag der Ag. Stellung zu nehmen, so vermag auch diese Rüge der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn der Ast. hatte jedenfalls im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, schlüssig und substantiiert darzulegen, was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits vor dem VG vorgetragen hätte.